La clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail

Il s'agit d'une disposition écrite figurant au contrat de travail (ou dans une convention collective) dont l'objet est d'interdire à un salarié, après son départ de l'entreprise, l'exercice d'une activité professionnelle concurrente qui porte atteinte aux intérêts de son ancien employeur. L'idée pour l'employeur est que le salarié ne puisse pas faire un usage portant atteinte aux intérêts de l'entreprise de toute l'expérience qu'il aura pu acquérir au sein de celle ci pendant la durée de son contrat de travail. A défaut d'une telle clause, le salarié retrouve à l'expiration du contrat de travail la liberté d'exercer l'activité de son choix, même concurrente à celle de son ancien employeur à condition toutefois que ce ne soit pas dans des conditions déloyales.

I) Les conditions de validité d'une clause de non concurrence

En l'absence de législation spécifique (le Code du travail prévoit seulement que « nul ne peut apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché »), la jurisprudence a peu à peu délimité les contours des droits et obligations des parties. Trois arrêts de la Cour de Cassation en date du 10 juillet 2002 déterminent explicitement les conditions de fond indispensables à la validité d'une clause de non concurrence.

La clause doit répondre à 4 conditions cumulatives pour être applicable : elle doit avoir pour but la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, avoir un champ d'application limité dans le temps et dans l'espace, tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié et enfin, prévoir une indemnité compensatrice.

La protection des intérêts de l'entreprise

La clause de non concurrence, pour être valable, doit être indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise. L'employeur doit spécifier en quoi cette clause est nécessaire, le secteur concurrentiel étant pris en compte mais étant insuffisant à lui seul. La particularité de fonctions exercées par le salarié (risque de concurrence) est indispensable pour justifier la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

Un champ d'application limité dans le temps et l'espace

Au sein même de la clause, doivent être précisés le secteur géographique et la durée de l'interdiction de concurrence. A défaut d'une telle précision, la clause serait déclarée nulle ou restreinte par le juge. Le juge apprécie les situations au cas par cas. La durée sera fonction des possibilités qu'a le salarié d'exercer dans un autre secteur d'activité. La limitation dans l'espace peut être également variable et doit tenir compte des fonctions exercées par le salarié et de ses possibilités d'exercer un autre métier. Dans tous les cas, les limitations doivent être raisonnables et ne pas porter atteinte à la liberté du travail du salarié.

Les spécificités de l'emploi du salarié

Le poste du salarié doit comporter des spécificités qui constituent un risque important de concurrence pour l'employeur. Le salarié doit avoir connaissance d'informations spécifiques ou confidentielles dans l'exercice de ses fonctions. En général, la Cour de Cassation s'appuie, pour valider ou refuser une clause de non concurrence, sur le fait que le salarié ait pu acquérir des compétences ou des qualifications spécifiques grâce à l'entreprise.

Une indemnité compensatrice

La jurisprudence de la Cour ce Cassation antérieure aux trois arrêts en date du 10 juillet 2002 considérait que la contrepartie financière n'était pas indispensable. Or par ses trois arrêts, la haute juridiction a opéré un revirement de jurisprudence, affirmant que les clauses de non concurrence, pour être valables, doivent désormais comporter une contrepartie pécuniaire au profit du salarié. Sa base de calcul est en général la moyenne des salaires des 12 premiers mois.

En l'absence d'une telle contrepartie, la clause est nulle.

Certains employeurs ont alors été tentés de réduire considérablement (voire cas extrême, de ne pas prévoir) la contrepartie financière dans certaines hypothèses de rupture du contrat (démission, licenciement pour faute grave, etc.). Or, la Cour de cassation rappelle que ce type de clause est nulle : « méconnaît la liberté fondamentale du salarié d'exercer une activité professionnelle et, comme telle, est nulle la clause de non-concurrence qui ne prévoit le versement d'une contrepartie pécuniaire qu'en cas de rupture du contrat à l'initiative de l'employeur ».

II) La mise en application de la clause

La clause de non concurrence s'applique en cas de rupture du contrat de travail, quelle que soit la cause de la rupture (licenciement, démission, retraite, rupture durant la période d'essai...) et même si le salarié est dans l'impossibilité d'avoir une activité concurrentielle. Elle trouve son point de départ à la date de cessation effective des fonctions. En cas de dispense de préavis, elle s'applique dès le départ du salarié de l'entreprise. La clause de non concurrence peut concerner tous les types de contrats tels les CDI, CDD, contrat de qualification ou contrat d'apprentissage.

En cas de non respect de la clause, le salarié perd le droit à indemnité compensatrice prévue et en doit donc le remboursement. Le salarié peut se voir interdire en référé et sous astreinte de poursuivre son activité et le Tribunal peut même enjoindre au nouvel employeur de licencier son salarié (le fait d'avoir caché l'existence de la clause de non concurrence justifie un licenciement pour faute grave). Le salarié peut aussi se voir condamner à dédommager son ancien employeur. Le nouvel employeur peut, lui, se voir poursuivi en responsabilité s'il est prouvé qu'il avait connaissance de la clause de non-concurrence.

En cas de conflit, les juges du fond ont une appréciation souveraine et peuvent restreindre la portée de la clause. Ils peuvent par exemple réduire le champ d'application géographique d'une clause lorsqu'elle porte atteinte à la liberté du travail du salarié. De la même façon, même quand les conditions cumulatives sont remplies, si le salarié de par sa spécialité professionnelle, sa formation et son expérience professionnelle, se trouve dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à ses qualifications, le juge restreindra la portée de la clause.